por la Lic. Beatríz Nora Regueiro
En el transcurso de los tiempos, el discurso del derecho, implicado en el discurso social y político, ha puesto de manifiesto en sus prácticas las vicisitudes inherentes a su articulación.
Tomemos como punto de partida la obra de Sófocles “Edipo Rey”. Su texto es una especie de resumen del derecho griego, compendio de una de las grandes conquistas de la democracia ateniense: la historia del proceso a través del cual el pueblo se apoderó del derecho de juzgar, de oponer la verdad a sus propios señores, a quienes los gobernaban. Este derecho de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad, da origen, en primer lugar a la filosofía ( cómo producir la verdad, en qué condiciones, formas de observación y reglas de aplicación); en segundo lugar a la retórica griega y en tercer lugar a un nuevo tipo de conocimiento caracterizado por el testimonio, recuerdos e indagación, formas utilizadas por Herodoto, Sófocles y sistematizadas por Aristóteles.
En la época de Sófocles se hace perentoria la desmantelación de la relación Poder-Saber (propia del Derecho Griego Arcaico), para garantizar la supervivencia de la Sociedad. Así, en el texto, Edipo funciona como hombre de poder, ciego, que “no sabe”, y no sabe, porque “puede demasiado”.
La indagación, perdida en la historia griega, retorna siglos más tarde, bajo otra forma, en la Edad Media. El Antiguo Derecho Germánico, que reglamentaba los litigios entre individuos en las sociedades germánicas en el período en que éstas entran en contacto con el Imperio Romano, se asemejaba en muchos sentidos a las formas del derecho griego arcaico. En el derecho germánico no existía el sistema de interrogatorio, los litigios entre los hombres se regían por el sistema de la prueba, en el cual quien ganaba la lucha, ganaba también el proceso, sin necesidad o posibilidad de decir o demostrar la verdad, y donde la autoridad interviniente denominada Juez, sólo era testigo de la regularidad pública; con excepción de los casos de “traición” y “homosexualidad”, donde intervenía la comunidad, que se sentía lesionada y colectivamente exigía reparación al individuo.
El Derecho Germánico, no oponía a guerra a la justicia, sino que constituía una forma reglamentada de conducir la guerra entre los hombres y de encadenar los actos de venganza; un procedimiento gobernado por la lucha y la transacción; prueba de fuerza que puede terminar en arreglo económico. Este era el núcleo del derecho germánico antes de la invasión del Imperio Romano.
Entre los siglos V y X de nuestra era, se produjeron penetraciones, roces y conflictos entre ambos sistemas de derecho. En la época del Imperio Carolingeo, el derecho romano se impuso al germánico. Cuando se desmorona el Imperio en el siglo X, triunfa el derecho germánico y el derecho romano cae en el olvido. El derecho feudal es esencialmente germánico, no presenta ninguno de los elementos de los procedimientos de indagación y establecimiento de la verdad, propios de las sociedades griegas o romanas.
La indagación resurge en los siglos XII y XIII presentando características diferentes. Se halla conectada a una Justicia que detenta el poder político como exterior a los individuos en litigio y como instrumento de una figura sin precedentes en el derecho romano: el Procurador representante del Soberano. El procurador del Rey, hará lo mismo que los Obispos en las parroquias, diócesis y comunidades: procurará establecer por indagación (inquisitio) si hubo crimen, cuál fue y quién lo cometió. Al contrario de lo que sucede al final del Edipo Rey, el poder consulta a los notables, sin forzarlos a decir la verdad; se les pide que se reúnan libremente y que den una opinión colectiva. Este tipo de establecimiento de la Verdad, está relacionado con la gestión administrativa de la primera gran forma de Estado conocida en occidente.
A partir del momento en que la indagación se introduce en la práctica judicial trae consigo la noción de infracción.
La infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una lesión o daño de un individuo al orden, a la ley, a la Sociedad, al Soberano. La infracción es una de las grandes invenciones del pensamiento medieval. Ya no se trata de
que el perdedor rescate su paz dando satisfacción a su adversario, ahora se exigirá del culpable no sólo la reparación del daño hecho a otro individuo, sino también la reparación de la ofensa cometida contra el Soberano, el Estado, la Ley.
La indagación se desarrolla como forma general de saber, en cuyo seno hará eclosión el Renacimiento. Utilizar a los autores, no como autoridad según la escolástica, sino como “testimonio” constituye una de las grandes revoluciones en la forma de las transmisión del saber: interrogar al texto, el cómo, cuándo, porqué, algo se dijo, verificación de la comprobación.
Se expande la indagación como expresión de los nuevos tiempos. Sólo la tortura queda como resabio del sistema de la prueba, mezclada con la preocupación de obtener la confesión, como prueba de verificación. Al respecto escribe Beccaria “.....Este infame crisol de la verdad es un monumento todavía subsistente de la antigua y salvaje legislación, cuando eran llamados juicios de Dios las pruebas del fuego y del agua hirviente y la incierta suerte de las armas; como si los anillos de la eterna cadena que está en el seno de la Primera causa debieran a cada momento desordenarse o separarse por las frívolas decisiones de los hombres.....Hay tan poca libertad ahora para decir la verdad entre espasmos y desgarros como la había entonces para impedir sin fraude los efectos del fuego y del agua hirviente” (“De los delitos y las penas” Cesare Beccaria – Aguilar 1969- pág.61).
La indagación que nace como práctica eclesiástica (inquisición), sirve de modelo al poder político y trasciende el terreno inicial de indagación judicial, expandiéndose al campo de lo económico administrativo. Las indagaciones sobre el estado de la población, el nivel de las riquezas, la cantidad de dinero y recursos que los agentes reales aseguraron, aumentaron el poder monárquico, además de posibilitar la acumulación de un saber respecto de la administración de los Estados y la continuidad del poder político, que permitió el nacimiento de la economía política y la estadística.
Este movimiento político-jurídico de estatización de la justicia penal tiene a la indagación como metodología y como eje las figuras del procurador y de la infracción.
A partir del siglo XIV las prácticas penales van a caracterizarse como propias de una Sociedad, a la que Foucault denominó “disciplinaria”. Del Renacimiento a la Ilustración se tiende el puente del “cogito cartesiano”, primado de la razón y eje de toda teoría del conocimiento, que habrá de poner al hombre en el camino del “progreso” y la superación.
Este camino, que en el orden político marca el pasaje de la Monarquía a la República, va construyendo una figura socio-política-jurídica-religiosa que algunos autores han dado en llamar el Gran Encierro; los tiempos del internamiento y la exclusión que toman la forma clara del encarcelamiento en los inicios del siglo XIX.
El principio fundamental del sistema teórico de la ley penal definido por los Reformadores ( Beccaria, Brissot, Benthan) es separar el concepto de falta a la ley natural-moral-religiosa, del concepto de infracción penal o crimen que es la ruptura con la ley, ley civil explicitamente establecida en el seno de una sociedad por el lado legislativo (legisladores inspirados en Rousseau)del poder político. El crimen y la ruptura del pacto social, como nociones idénticas, es una definición nueva y capital en la historia de la teoría del crimen y la penalidad.
Suplicio – ritual – identificación
En 1762 Soulatges en el Tratado de los Crímenes da cuenta del procedimiento para llevar a cabo el suplicio - inquisitio que permitiría arribar a la confesión, objetivo primordial, según la Ordenanza de 1670 que regía en Francia la práctica penal hasta la Revolución. En su texto se prescribía: la muerte, el tormento con reserva de pruebas, las galeras por un tiempo determinado, el látigo, la retracción pública, el destierro. La índole del delito determinaba la condena: horca, corte o taladro de manos y/o lengua y posterior ahorcamiento, o guillotina, o estrangulados y luego descoyuntados, desmembrados por cuatro caballos.
Si consideramos que este tipo de condena se daba en un 5 a 10% de los casos, que los tribunales solían encontrar motivos para no perseguir las infracciones más severas que se castigaban con penas muy graves o bien que cambiaban la clasificación del delito, podemos inferir que el suplicio constituía el aspecto
“significativo” de la penalidad. No era la expresión de un furor sin ley, sino que constituía toda una técnica.
La pena supliciante no cae al azar sobre el cuerpo, estaba calculada con reglas escrupulosas, se multiplicaban las penas y se combinaban según los delitos.
El suplicio no purga ni reconcilia, marca el cuerpo del condenado y se grava en la memoria de aquéllos ante los que fue expuesto, es un ritual.
El Soberano es la suma de todos los poderes, legisla, ejecuta, es el dicente de todo lo valioso y disvalioso, lo justo y lo injusto.
Dice Hobbes en su obra maestra el Leviathan que las convenciones que sostienen al soberano y su dominación provienen del miedo a la muerte o a la violencia.
Legendre, en El amor del censor, escribe que el sistema jurídico actúa para tamizar, colorear y reconstruir la magistral obra del amor del Poder, amor en el sentido freudiano de la estructura libidinal donde el poder toca el nudo del deseo. Encarna en el soberano el poder y el objeto libidinal sublimado en él, lo que otorga sentido al concepto de regicidio como valor de las infracciones. Como en Totem y Tabú, el lugar de Hacedor de la Ley, de propietario del deseo y sus objetos, es encarnado en el Totem, Padre Ideal, donde la identificación primaria asume en la comida totémica la función de apropiación de los rasgos del poder en la relación fraticida. Es ineludible, en la relación al poder, escamotear su intersección con el dominio de la sexualidad.
Los grandes Reformadores del derecho como Beccaria, Target, Servan, Dupaty y otros discutieron con los clásicos juristas acerca de los presupuestos del aparato judicial. La crítica genéricamente dicha parecía estar dirigida a una mala economía del poder judicial vigente, como un “sobre-poder” que identificaba el poder de castigar con el poder personal del Soberano.
Las críticas centradas en el “exceso de poder”, tomaron en cuenta las siguientes consideraciones: la mala distribución en el aparato judicial, los procedimientos apresurados de los prebostes o los tenientes de policía, las medidas administrativas burocráticas que obstaculizaban a la justicia reglamentada. La venta de los “cargos de justicia” por razones de tesorería, que promovió magistrados indóciles, ignorantes y fácilmente dispuestos a la componenda.
La reforma del derecho criminal debe ser leída como una estrategia para el reacondicionamiento del poder de castigar. Apuntando tal idea a sostener un poder de juzgar que no dependiera de los privilegios múltiples y contradictorios de la soberanía real, sino “de la distribución de la fuerza pública”.
En este sentido no se trata de una “nueva sensibilidad” sino de otra política respecto de los ilegalismos.
De lo real a lo simbólico
Con la caída de la monarquía y la instauración de un nuevo régimen, el significado real del cuerpo del rey, encuentra el vacío en tanto no hay posibilidad de transferir este sentido al cuerpo de la República por tratarse de una abstracción. De modo que es preciso inventar un lugar en el que corporizarlo. Nace así el cuerpo social, y con él, la proliferación de derechos que movieron los inicios de la Revolución y que se constituyeron por vocación convocante de la industrialización, en los más diversos modos de control social de los cuerpos. Esta sociedad entonces, virtualmente disciplinaria, ha sido promotora de la circulación de saberes destinados a contener y configurar las relaciones humanas comprendidas en el marco de un ordenamiento político-económico, destinado a favorecer las exigencias expresadas dentro de los parámetros del progreso.
El derecho a la vida, a la educación, a la salud, a una vivienda digna, al trabajo.....y a otras muchas expresiones desiderativas y garantistas, se alinearon en la columna del camino a su prosecución propuesto por cada una de las disciplinas destinadas a ese efecto.
La medicina, la psicología, la pedagogía, la sociología, el derecho, pusieron en marcha las características particulares de los dispositivos sociales regulatorios.
Las formas disciplinarias, como modalidad política que configura un espacio-tiempo preestablecido para los cuerpos, reconocen una circulación que puede seguirse históricamente, que involucra la reclusión-exclusión en su forma penitenciaria y la reclusión-inclusión en su forma criminológica.
En la articulación de los saberes disciplinarios con el discurso social, Foucault establece a modo de organización metodológica, como la existencia de dos
dispositivos capaces de dar cuenta la modalidad en el se conectan y ejercen las relaciones de poder: dispositivo de alianza y dispositivo de sexualidad. A partir de los cuales podrá hacerse una lectura de las estrategias destinadas al establecimiento de las técnicas de regulación de los cuerpos, apuntando en pleno victorianismo a las siguientes:
Histerización del cuerpo de la mujer, con un triple proceso según el cual el cuerpo de la mujer es analizado, calificado y descalificado, como cuerpo íntegramente saturado de sexualidad. La imagen de la Madre, con su opuesto negativo que es la “mujer nerviosa”, constituye la forma evidente de esta histerización.
Algo parecido ocurre con el sexo de los niños; las risas que acompañaran tanto tiempo la sexualidad precoz de los niños se apagan dejando paso a la Pedagogización del sexo del niño, atrapado en la contradicción de una actividad sexual natural e indebida, que amenaza con peligros físicos y psíquicos, morales, colectivos e individuales, que comprometen a padres, educadores, médicos y psicólogos. Punto de partida de una experiencia bélica con el onanismo.
La socialización de las conductas procreadoras, compromete la economía relativa a la fecundidad biológica, la socialización política de la responsabilidad de las parejas respecto del cuerpo social en pleno; el discurso médico al servicio de las variables patogénicas individuales y colectivas ocupándose de las prácticas de control de los nacimientos.
La psiquiatrización del placer perverso, con el aislamiento del instinto sexual como objeto de laboratorio, en su manifestación biológica y psíquica, el análisis de sus anomalías y la búsqueda de una tecnología correctiva.
El dispositivo de alianza comprende un sistema de reglas que definen lo permitido y lo prohibido, lo lícito y lo ilícito; forma parte de su objetivo establecer un sistema de relaciones y mantener la ley que las rige; está fuertemente ligado a la economía a causa del lugar que ocupa en la transmisión y circulación de riquezas; está orientado a la homeostasis del cuerpo social que tiene la función de mantener y por lo que constituye su vínculo privilegiado con el derecho, con fuerte apuesta a la “reproducción”.
El dispositivo de la sexualidad, funciona según técnicas móviles, polimorfas y coyunturales de poder; le son pertinentes las sensaciones del cuerpo, el uso de los placeres, la naturaleza de las impresiones y sus grados; está vinculado a la economía a través del cuerpo que produce y que consume; cuya razón es proliferar, innovar, anexar e inventar, penetrar los cuerpos detalladamente y controlar globalmente las poblaciones; está ligado a una intensificación del cuerpo, a su valoración como objeto de saber y como elemento en las relaciones de poder.
La familia es el cambiador de la sexualidad y de la alianza: transporta la ley y la dimesión de lo jurídico hasta el dispositivo de sexualidad; y transporta la economía del placer y la intensidad de las sensaciones hasta el régimen de la alianza. ( Michel Foucault).
En una sociedad como la nuestra, la familia polariza la sexualidad, acumula las exigencias que la mantienen y garantizan su existencia, y lo hacen en derredor de la ley, primordialmente, la del incesto, lugar central, temido, solicitado y rechazado, objeto de obsesión, permanentemente prohibido y continuamente incitado. Esta regla de reglas, garantiza que el dispositivo de la sexualidad se mantenga articulado al sistema de la alianza. Tanto las investigaciones de Malinowsky como las de Levy Strauss, dan cuenta de la organización social respecto de esta Regla Universal, que en estas sociedades constituyen su expresión de derecho positivo y sus relaciones de parentesco.
Esta sanción que pesa sobre la endogamia y que atraviesa la historia del dogmatismo occidental, parece un recorte posible para observar la relación de la función dogmática con el inconciente en tanto expresión de la juridicidad del discurso social.
Los Sistemas producen transformaciones como consecuencias de la circulación de los saberes y la implementación de las tecnologías, pero la estructura que los soporta, tiene algo que es inamovible, que se manifiesta como un fenómeno de repetición y que compromete la cuestión jurídica en esencia. En un corte transversal de la historia, de cualquier sistema instituciónal, algunos elementos se despliegan, se desenvuelven, pero algo permanece inmóvil y con un carácter de insistencia.
En qué consiste este inamovible? Dice Legendre al respecto:
“........la parte inmovilizada del sistema textual en el cual nos encontramos, es todo aquello que reproduce y negocia sin cesar la creencia, todo aquéllo que inmoviliza los fantasmas de cada uno en el sentido del Poder que sabe;..............la autoridad está hecha para llenar el vacío más cruel, el vacío en donde estamos en tanto sujetos humanos vivos para quienes la vida es necesariamente desgarradora.”
No cabe duda que esta no es una relación dual, sino trinaria, y que remite inicialmente a lo que llamaríamos con Freud la novela familiar del neurótico, en tanto en este escenario institucional se desarrolla básicamente el germen de la relación entre la autoridad y la creencia.
Tampoco cabe duda, que las relaciones que se establecen responden a las leyes del lenguaje y a la condición de formación de los discursos.
El aspecto estructural e histórico de la Patria Potestas, por ejemplo, exhibe su dis-curso desde las prácticas contenidas en el Código de Hammurabi hasta las Propuestas de proyectos Legislativos Sobre Niños y Adolescentes del Centro de estudios Jurídicos y Sociales del Ministerio de Justicia de la Nación, en un hilo que atraviesa XX siglos.
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